Con il Documento illustrativo e il Vademecum (pubblicati in data 9.4.2020) l’ANAC ha inteso chiarire come siano ordinariamente a disposizione delle stazioni appaltanti – in quanto contenute nel Codice dei Contratti – disposizioni che consentono l’accelerazione e la semplificazione nello svolgimento delle procedure di gara. Ciò, ferme restando le indicazioni in quella sede più dettagliatamente fornite, è particolarmente vero per affidamenti di lavori fino ad 1 milione di euro e di sevizi e forniture fino alle soglie europee per i quali in via ordinaria è possibile procedere all’affidamento con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.
Ulteriori disposizioni di semplificazione sono quelle che fanno riferimento a situazioni di urgenza (art. 63, comma 2, lettera c) d.lgs. 50/2016) e a provvedimenti emergenziali (art. 163 d.lgs. 50/2016). In entrambi i casi è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando – se non addirittura ad affidamento diretto (dove la sostanziale differenza rispetto alla procedura negoziata senza bando risiede nella possibilità di procedere ad affidamento evitando anche un minimo confronto tra operatori del mercato) – anche al di fuori dei limiti d’importo ordinariamente previsti, dunque sostanzialmente anche per appalti di lavori di importo superiore ad un milione di euro, purché in presenza di adeguata motivazione in ordine al ricorrere dei presupposti dell’urgenza o dell’emergenza.
Nell’attuale contesto si ritiene che possa essere di ausilio per le stazioni appaltanti, anche in un’ottica di impulso ed accelerazione agli approvvigionamenti pubblici come volano per superare lo stato di grave crisi economica e sociale conseguente all’emergenza sanitaria in atto, fornire supporto per l’adeguato ricorso agli strumenti emergenziali sopra richiamati.
Tenuto conto che la maggiore criticità nel ricorso agli stessi risiede nell’individuazione, da parte delle stazioni appaltanti, della motivazione sulla base della quale legittimare l’affidamento diretto o la procedura negoziata senza bando, appare possibile fornire alcune indicazioni desumibili dal quadro normativo e dai dati in possesso dell’Autorità.
Si ricorda che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 163, comma 6, d.lgs. 50/2016 e degli art. 2, comma 7, e art. 7 d.lgs. 224/2018 il (Codice della protezione Civile), il verificarsi di una circostanza di somma urgenza (art. 7 d.lgs. 224/2018) legittima l’adozione di procedure d’urgenza finalizzate al superamento dell’emergenza (art. 163 d.lgs. 50/2016) anche tramite l’attuazione coordinata di misure volte a rimuovere gli ostacoli alla ripresa delle normali condizioni di vita e di lavoro, nonché l’attuazione di prime misure idonee a fronteggiare i danni subiti dalle attività economiche e produttive, così come risultano all’esito di prima ricognizione.
Si osserva, altresì, che l’art. 163, comma 3, d.lgs. 50/2016 ammette il ricorso alle procedure di estrema urgenza “finché non risultino eliminate le situazioni dannose o pericolose”, entro un breve termine stabilito dalla stessa disposizione (15 gg), ovvero entro il termine stabilito dalla declaratoria dello stato di emergenza di cui all’articolo 5 della legge n. 225 del 1992. Abrogata tale legge, attualmente le disposizioni sulla dichiarazione dello stato di emergenza per il tramite di Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri sono contenute nell’art. 24 del richiamato d.lgs. 224/2018 che ne prevede la durata massima in 12 mesi, prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi.
Alla luce di quanto sopra appare, pertanto, compatibile con il sistema il ricorso a procedure d’urgenza (e quindi all’accelerazione delle procedure di affidamento sia ai sensi dell’art. 63, anche per affidamenti di importi superiori alle soglie comunitarie, sia ai sensi dell’art. 163 d.lgs. 50/2016), laddove la motivazione da parte delle stazioni appaltanti possa poggiare su due elementi: uno temporale ed uno sostanziale afferente all’oggetto dell’affidamento.
In un’ottica di semplificazione ed anche di migliore coerenza con il quadro normativo riportato, si ritiene necessario che tali elementi vengano predeterminati a mezzo di indicazioni unitarie e certe, tenuto conto di quanto segue.
Con riferimento al profilo temporale, la possibilità di motivare il ricorso alle procedure di urgenza deve trovare legittimazione nella transitorietà necessaria al superamento dell’emergenza, da intendersi in un senso più ampio rispetto alla stretta nozione adottata dalla normativa sulla protezione civile, considerando quindi anche il profilo della ripresa economica e produttiva, come sopra chiarito, e nelle more del potenziamento (digitalizzazione e personale tecnico) delle Stazioni appaltanti qualificate. Il periodo entro il quale consentire tale ricorso non dovrebbe superare, quindi, la data del 31 dicembre 2020.
Sotto un profilo sostanziale si ritiene necessario che l’oggetto dell’affidamento sia riconducibile ad ambiti individuati a monte. A tal proposito occorre chiarire che tali ambiti non devono necessariamente ritenersi limitati a quelli individuati dalla Comunicazione della Commissione Europea 2020/C 108 I/01 del 1.4.2020 (acquisizione di beni e servizi in ambito sanitario destinati a fronteggiare l’emergenza COVID-19). Ed infatti, poiché, alla luce di tutto quanto sopra rappresentato, le azioni da intraprendere nell’attuale fase sono da intendersi emergenziali in quanto finalizzate a fronteggiare, in prima battuta, i danni subiti dalle attività economiche e produttive, sarà cura del legislatore individuare degli ambiti/settori merceologici nel contesto dei quali gli affidamenti pubblici potranno essere esperiti in urgenza in un’ottica di promozione e sostegno alla ripresa del mercato. Ferma restando la necessità che l’individuazione di tali ambiti sia effettuata attraverso una scelta di politica economica che non compete all’Autorità adottare, appare possibile in questa sede segnalare, sulla base dei dati quantitativi ed economici desumibili dalla BDNCP, i settori che si prestano maggiormente a tale funzione, per dimensione economica e/o per connessione diretta con attività destinate al superamento dell’emergenza propriamente sanitaria:
Manutenzioni (eventualmente valutando forme semplificate di progettazione in analogia a quanto previsto art. 1 co.6 legge 55/2019)
Lavori di ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole
Interventi sulla rete viaria
Approvvigionamenti relativi al sistema dei trasporti
Approvvigionamenti nel settore informatico
Approvvigionamenti nel settore sanitario
Con riferimento all’importo si osserva che in ragione delle esigenze emergenziali appare possibile il superamento – tramite apposito provvedimento centralizzato – del limite di 200.000 euro per i lavori indicato al comma 1 dell’art. 163 d.lgs. 50/2016, eventualmente mediante adeguata modifica del primo periodo del comma 8 volto a superare il limite temporale per l’eccezione già prevista.
Stabilito che vi sono i presupposti per un’applicazione delle procedure di urgenza e emergenza da parte delle stazioni appaltanti fino al 31 dicembre 2020, si tratta di individuare lo strumento giuridico più adatto, nell’alternativa tra a) il prolungamento dello stato di emergenza già dichiarato, al massimo al 31.12.2020 nel rispetto dei limiti fissati dall’art. 24 d.lgs. 224/2018 e con le modalità ivi indicate (Deliberazione del Consiglio dei Ministri); b) l’approvazione di una specifica norma primaria abilitatrice.
